【樹藝師案例】樹木調查項目(Tree Survey)，與園藝公司主管各分50%利潤，樹藝師也被告？
轉介與利益衝突
樹木工程界中外判工作是非常常見的方式，不過如果在外判的過程中收取回佣，就要小心冒上被告貪污的風險，後果往往比想像中嚴重。不止收取轉介費用的人，原來連接工作的也會一同被告？
價值100萬的樹木調查工程案
案件背景源於一名受僱於一間景觀建築設計公司的樹木組的主管，他的職責包括把公司的樹木調查服務項目外判給自由工作樹藝師。
該樹木組主管多次向公司推薦一名自由工作樹藝師，來承接公司的外判樹木調查工程，致使他獲得該公司判出的16個樹木調查項目合約，總值約港幣一百萬元。
當所有項目工作完成後，該景觀建築設計公司就向該名自由工作樹藝師支付首4個樹木調查工程費約50萬元。該名自由工作樹藝師依照早前與該樹木組主管訂立的協議；在收到公司支付的工程費後，他把一半款項（即約25萬）分給該名樹木組主管作為轉介相關項目的誘因或報酬。
他們同被控以一項「串謀使代理人接受利益」罪，違反香港法例第201章《防止賄賂條例》第 9(1)(a) 及第 12(1) 條，以及香港法例第200章《刑事罪行條例》 第XIIA部《初步罪行》第159A及159C條。
法例說什麼？
(1)任何代理人無合法權限或合理辯解，索取或接受任何利益，作為他作出以下行為的誘因或報酬，或由於他作出以下行為而索取或接受任何利益，即屬犯罪 ——
(a)作出或不作出，或曾經作出或不作出任何與其主事人的事務或業務有關的作為
(1)除第3條所訂罪行外，任何人犯了本部所訂罪行，可遭處罰如下 ——
(a)一經循公訴程序裁定 ——
(i)犯了第10條所訂罪行者，罰款$1,000,000及監禁10年；
(ii)犯了第5或6條所訂罪行者，罰款$500,000及監禁10年；及
(iii)犯了本部所訂其他罪行者，罰款$500,000及監禁7年
(1)除本部條文另有規定外，如任何人與任何其他人達成作出某項行為的協議，而該項協議如按照他們的意圖得以落實，即出現以下的情況 ——
(a)該項行為必會構成或涉及協議的一方或多於一方犯一項或多於一項罪行；或
(b)若非存在某些致令不可能犯該罪行或任何該等罪行的事實，該項行為即會構成或涉及犯該罪行或該等罪行，則該人即屬串謀犯該罪行或該等罪行。
(2)凡任何罪行是犯該罪行的人在不知悉犯該罪行所需的任何特定事實或情況下仍可招致關於該罪行的法律責任的，則除非該人及協議中最少有其他一方意圖使該事實或情況於構成該罪行的行為發生時存在，或知道該事實或情況將會於該行為發生時存在，否則該人不得憑藉第(1)款而被裁定串謀犯該罪行。
(3)在本條中，罪行 (offence)指任何可在香港審訊的罪行，並包括謀殺，即使有關的謀殺如按照協議各方的意圖而作出該項謀殺便不可在香港審訊亦然。
(1)任何人如憑藉第159A條被裁定串謀犯一項或多於一項罪行，一經循公訴程序定罪 ——
(a)如情況屬第(3)或(4)款所指者，可處的刑罰須按照該款而與有關的一項或多於一項罪行(在本條中稱為有關罪行)的嚴重程度相稱；及
(b)如屬任何其他情況，可處罰款。
(2)如情況屬第(3)或(4)款所指者，第(1)(b)款不得視為損害《刑事訴訟程序條例》(第221章)第113A條(法庭判罰款的權力)的適用。
(3)凡有關罪行或有關罪行中的任何罪行是以下所述者 ——
(a)謀殺，或強制性須判終身監禁的任何其他罪行；或
(b)規定判刑最高可達終身監禁的罪行，則被定罪的人可處終身監禁。
(4)凡情況並非屬第(3)款所適用，而有關罪行或有關罪行中的任何罪行是可處監禁的，則被定罪的人可處監禁，為期不超逾就該罪行所規定的最高刑期或(如有多於一項該等罪行)任何就該等罪行所規定的最高刑期(如規定的刑期有差異，就本條而言，以較長或最長的刑期為準)。
(5)凡有關罪行或有關罪行中的任何罪行是可循公訴程序或簡易程序審訊的，則憑藉第159A條被裁定串謀犯一項或多於一項罪行的人一經循簡易程序定罪，該人可處一經循簡易程序就該有關罪行或有關罪行中的任何罪行被定罪所本可被判處的刑罰。
(6)被裁定犯普通法中的串謀欺詐罪的人，可處監禁14年。
(7)凡任何條例賦予處以罰款或沒收、檢取和搜查的權力，或賦予取消、暫時吊銷或中止，或拒絕發出任何牌照、執照、許可證或其他授權的任何權力及酌情決定權，或施加任何被裁定犯有關罪行後須予執行或履行的責任，或任何就因有關罪行被羈押的人而須執行或履行的責任，則該項權力或責任須當作亦可在裁定串謀犯該有關罪行後予以行使或履行，但本款任何條文不得當作授權處以任何監禁刑罰，但在因為沒有繳付任何憑藉本款處以的罰款的情況下而處以監禁刑罰則屬例外。
接工作的樹藝師也被監禁？
該樹木組主管已承認控罪，並以控方證人身份出庭作供，指證該名自由工作樹藝師。
該名自由工作樹藝師上訴稱他和該樹木組主管早在大學讀書時已經認識，自從2011年起他們已經合作一起做自由樹藝業務，以一半一半的比例分利潤。
在2014年，他們成立了一間園藝公司 。該樹木組主管作供說，雖然如此，但他沒有利用他們的公司去承接任何現時公司的工程，原因是他是公司的其中一個股東，用它來承接現時公司的工程會有利益衝突。
該樹木組主管亦承認，他與該名自由工作樹藝師的關係，與他作為現時公司的僱員的身份確有利益衡突。可是，他除了沒有事先向現時公司申報他倆人的關係之餘，還著該名自由工作樹藝師將佣金以現金方式繳付給他，目的是為避免銀行轉賬保留文件證據。
高等法院原訟法庭指出，該名樹木組主管承認他可以從自由工作樹藝師接到的工程中取得工程費的一半，與他作為公司僱員的身份實際存在利益衡突；
他亦沒有事先告知公司他與該名自由工作樹藝之間的關係，亦同意從銀行轉賬改作現金方式以作無痕交易。
所以，裁判官最終作出推論：該名樹木組主管收取一半工程費用是作為他轉介相關項目給該名自由工作樹藝師的「報酬」。
案中分析該名自由工作樹藝師犯罪意圖時，考慮因素包括：該名自由工作樹藝師承認知道樹木組主管的雙重身份有利益衝突問題，樹木組主管早已對他說不會用他們所成立的公司來承接現時公司的工程，否則會有問題，所以該名自由工作樹藝師早知自己做法不恰當。
他和樹木組主管都不想現時公司知道他們的關係及合作。該名自由工作樹藝師給予了該名樹木組主管一個「選擇權」；讓他選擇參與該宗樹木調查以收取項目費用的一半金額，這個權利和他收取的款項等同「報酬」。無論該名樹木組主管後來是否行使這「選擇權」，這選擇權已屬「利益」。
因此，裁判官作出一個合理推論是，該名自由工作樹藝師相信給予樹木組主管的「選擇權」和分給樹木組主管的款項，是給樹木組主管的「報酬」，誘使他轉介相關項目給他。
另一方面，對於現時的景觀建築設計公司。作為僱主，當然有權知道及預期該名樹木組主管會申報與該名自由工作樹藝師的利益關係。但該名樹木組主管不單沒有申報此關係，而且秘密地接受該名自由工作樹藝師從公司獲得的相關項目工程費的一半金額。這樣嚴重破壞了公司作為僱主/主事人與該名樹木組主管作為僱員/代理人之間的互信關係，亦損害了公司作為主事人的利益。
公司代表說若果早知該名樹木組主管會從該名自由工作樹藝師得到利益，他會勸喻該名樹木組主管不要參與該名自由工作樹藝師的工作，其實意思是他會要求該名樹木組主管立即停止這行為。
因此，不存在該間景觀建築設計公司容許該名樹木組主管與該名自由工作樹藝師的行為，或仍會批出合約予該名自由工作樹藝師的說法。高等法院原訟法庭最終駁回定罪上訴申請。該名自由工作樹藝師即日繼續服刑。
(HCMA515/2017 [2018] HKCFI 1347)
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